W dniu 20 lipca 2018 r. oprócz burzliwej dyskusji dotyczącej Sądu Najwyższego doszło do przyjęcia przez Sejm nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w kwestii posiadania i obrotu dopalaczami. W myśl nowych przepisów dopalacze traktowane będą tak samo jak narkotyki. Ustawa musi jeszcze przejść przez Senat i zostać podpisana przez Prezydenta ale wydaje się, że w takiej wersji może już wkrótce stać się obowiązującym prawem. Co określają nowe przepisy?

     Dopalacz jako nowa substancja psychoaktywna.

W ustawie dopalacze nazywane są nową substancją psychoaktywną. W świetle definicji ustawowej jest to substancja w formie syntetycznej lub naturalnej, stwarzająca zagrożenie dla zdrowia lub zagrożenie społeczne podobne do narkotyku. Aby dana substancja stała się “nową substancją psychoatywną” w rozumieniu prawa musi przejść formalną ścieżkę administracyjną. Zespół do spraw oceny ryzyka zagrożeń dla zdrowia lub życia przedstawi Ministrowi ocenę lub rekomendacje dotyczącą umieszenia danego środka na liście środków zakazanych. Minister natomiast wyda listę w drodze rozporządzenia. Dopiero dopalacz zawierający substancję określoną w rozporządzeniu będzie mógł stać się źrodłem problemów prawnych dla jego posiadacza. Ważne jest, że do umieszczenia dopalacza na liście będzie mogło dojść szybciej, niż miało to miejsce do tej pory. Umieszczenie na liście narkotyku wymagało bowiem zmiany ustawy, a rozporządzenie może być wydane przez Ministra w stosunkowo krótki czasie.

Lista dopalaczy będzie na bieżąco i dosyć szybko aktualizowana. Prawdopodobnie w momencie wydania rozporządzenia na rynku wciąż znajdować się mogą dopalacze zawierające nielegalne substancje. Zatrzymanie z dopalaczem zawierającym zakazaną substancję grozić odpowiedzialnością karną. Co ciekawe, przeciętny posiadacz takich środków może mieć ograniczoną wiedzę dotyczącą tego, jaki środek zawarty jest w dopalaczu oraz czy jest to środek, który już został zakazany. Część substancji opisana została tutaj, chociaż laikowi nazwy te z pewnością niewiele powiedzą.

     Co jest zakazane?

Jak już wcześniej pisałem, ustawa zakazuje szeregu czynności związanych z obrotem i posiadaniem dopalaczy. Generalnie są to wszystkie te czynności, które zakazane były również w przypadku obrotu narkotykami. Co ważne, podobnie jak przy narkotykach, nie jest zatem karane samo zażywanie dopalaczy. Natomiast karane są między innymi następujące zachowania:

  • wyrabianie, posiadanie i przechowywanie dopalaczy – kara do 5 lat pozbawienia wolności,
  • przywóz, wywóz, przewóz, wewnątrzwspólnotowe nabycie lub wewnątrzwspólnotowa dostawa dopalaczy – kara do 5 lat pozbawienia wolności,
  • wprowadzanie do obrotu dopalaczy – kara do 8 lat pozbawienia wolności,
  • udzielanie innej osobie dopalaczy – kara do 3 lat pozbawienia wolności, ale jeśli dokonywane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej – nawet do 10 lat pozbawienia wolności.

     Jak uniknąć odpowiedzialności karnej za posiadanie dopalaczy?

Czy zawsze w przypadku zatrzymania z niewielką ilością dopalaczy trzeba będzie liczyć się z surową karą? Całe szczęście ustawodawca zreflektował się na końcowym etapie prac nad ustawą i w stosunku do dopalaczy przewidział podobą “furtkę” jak w przypadku narkotyków. Jeśli ktoś został zatrzymany z niewielką ilością dopalacza, będzie mógł starać się u prokuratora o umorzenie postępowania na podstawie art. 62b ust. 3 ustawy. Prokurator będzie mógł umorzyć sprawę, jeśli substancja przeznaczona była wyłącznie na własny użytek, a orzeczenie wobe sprawcy kary byłoby niecelowe ze wzgledu na okoliczności czynu lub społeczną szkodliwość czynu.

Ustawa nie definiuje ile wynosi owa “niewielka ilość”. Zazwyczaj w praktyce przyjmuje się, że jest to do ok. 1 g narkotyku, chociaż zdarzają się i umorzenia, gdzie ilość narkotyku wynosi do 5 g. Pamiętać należy, że w funkcjonujących na nielegalnym rynku narkotykach znajdują się spore domieszki innych, najczęściej legalnych, substancji, które mają zwiększyć wagę produktu. Relatywnie może okazać się, że w posiadanym produkcie zawartość narkotyku oscyluje w granicach 70%, bo obniża wagę narkotyku i przemawiać może za umorzeniem sprawy. Orzeczenie kary może być niecelowe szczególnie wtedy, gdy dotyczy młodej i wcześniej niekaranej osoby. Skazywanie takiej osoby może mieć dalekosiężne skutki, zablokować jej ścieżki rozwoju i w ten sposób wepchnąć na drogę innych przestępstw.

Warto również sprawdzić, jaka dokładnie substancja znajdowała się w posiadanym środku (tutaj przydatna będzie opinia biegłego, który zresztą i tak zostanie powołany przez prokuraturę) oraz to, czy substancja ta widniała w rozporządzeniu w dacie kiedy doszło do zatrzymania. Podkreślić należy, że karane będzie tylko posiadanie dopalaczy zawierających środki zakazane, umieszczone w rozporządzeniu zanim doszło do zatrzymania (zasada lex retro non agit).

     Nullum crimen sine lege.

Ustawa może budzić również pewne wątpliwości z perspktywyny konsytucyjnego wymogu, aby przestępstwo było określone w ustawie (nullum crimen sine lege). W takim przypadku część przestępstwa (substancja zakazana zawarta w dopalaczu) określona jest rozporządzeniem. Co prawda Trybunał Konstytucyjny wypowiadał się w sprawie odesłania zawartego w kodeksie wykroczeń, to jednak w przypadku poważnych przestępstw spełnienie przez wskazane przepisy standardu konstytucyjnego może być wątpliwe.

Zapraszam do dyskusji 🙂

Jak napisać zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa?

Marcin Klonowski        20 lipca 2018        Komentarze (0)

Najczęściej impulsem do rozpoczęcia postępowania karnego jest zawiadomienie ze strony pokrzywdzonego. Przestępstwo można zgłosić na Policji ustnie, albo napisać zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa. W sprawach karnych gospodarczych ta druga forma jest zdecydowanie lepsza. W moim wpisie chciałbym krótko wskazać Ci, co powinieneś zamieścić w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa.

      Po pierwsze – opisz przestępstwo.

Pierwszym i najważniejszym elementem jest opis przestępstwa. Jak sformułować przestępstwo? Można to zrobić własnymi słowami, przepisy nie wymagają ani “ubrania” opisu przestępstwa w kodeksowe nazewnictwo (na przykład nie musimy nazywać przekazania komuś pieniędzy “niekorzystnym rozporządzeniem mieniem”) ani kwalifikacji prawnej przestępstwa. W praktyce szczegółowe opisanie przestępstwa może okazać się bardzo pomocne, bo nakieruje prokuraturę od razu na konkretne zdarzenie. Moim zdaniem najłatwiej opisać czyn posługując się brzmieniem przestępstwa z części szczególnej kodeksu karnego oraz tzw. siedmioma złotymi pytaniami kryminalistyki. Dla przykładu weźmy przestępstwo oszustwa:

W dniu 1 stycznia 2017 r. (kiedy?) w Katowicach (gdzie?) Jan Kowalski (kto?) w celu uzyskania środków pieniężnych z tytułu umowy (dlaczego? w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) wprowadził Tomasza Nowaka w błąd co do sytuacji finansowej swojej firmy, podczas gdy nie zamierzał spełnić swojego świadczenia (w jaki sposób? wprowadzenie w błąd) czym doprowadził do przekazania mu przez Tomasza Nowaka kwoty 100.000 zł (jaki skutek? niekorzystne rozporządzenie mieniem).

     Po drugie – opisz tło zdarzenia.

Gdy opisałeś już przestępstwo możesz przejść do drugiego kroku, czyli opisania całego zdarzenia. Suchy opis przestępstwa nie powie organom na tyle dużo, żeby zaprezentować tło sytuacji. Tak na prawdę z uzasadnienia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa organy czerpać będą realną wiedzę dotyczącą sprawy. Istotne jest również, aby konkretne elementy opisu zdarzenia powiązać z dowodami. Możemy to robić na przykład w ten sposób, że pod fragmentem tekstu zamieścimy sformułowanie “dowód:…” i wskażemy np. dokumenty albo świadków, którzy mogą potwierdzić daną okoliczność. W uzasadnieniu wskazać można również motywację sprawcy oraz zdarzenia, które nastąpiły przed przestępstwem oraz po przestępstwie, a które świadczyć mogą o niezgodnym z prawem działaniu osoby podejrzanej (na przykład nagłe urwanie kontaktów handlowych z pokrzywdzonym, próby zacierania śladów przestępstwa).

     Po trzecie – zastanów się nad środkami dowodowymi.

Wyżej napisałem, że w zawiadomieniu dobrze od razu nakierować prokuratora na konkretne dowody. Jakie mogą to być grupy dowodów? Na początku będą to zeznania świadków, w tym pokrzywdzonego. Jeśli znamy adresy świadków, dobrze podać je od razu w zawiadomieniu, bo  może to przyspieszyć dalsze procedowanie w sprawie. Drugą grupą dowodów są dokumenty. Jeśli je posiadamy, załączmy do zawiadomienia ich kserokopie. Co innego, jeśli nie mamy dokumentów. W takiej sytuacji można już w zawiadomieniu wnioskować o dokonanie przeszukania celem ich pozyskania (na przykład, jeśli dokumenty są w posiadaniu osoby, która mogłaby próbować je niszczyć, gdy dowie się o prowadzeniu sprawy). Jeśli dokumenty znajdują się w urzędzie lub osoby niepowiązanej ze sprawą, można w zawiadomieniu zawnioskować, aby prokuratura zwróciła się do tego podmiotu o ich dostarczenie. W zawiadomieniu możemy wnioskować również o powołanie biegłego (na przykład z zakresu finansów, księgowości czy wyceny przedsiębiorstw). Ponieważ powołanie biegłego niesie za sobą koszy, nie należy się zatem spodziewać, że prokurator od razu dopuści taki dowód. Wcześniej będzie chciał przesłuchać świadków oraz sprawdzić dokumenty.

     Po czwarte – nie zapomnij o dodatkowych wnioskach.

Po takim skrupulatnym opisaniu sprawy wydawać mogłoby się, że wszystko istotne zostało już napisane. W mojej ocenie warto również w zawiadomieniu sformułować pewne wnioski formalne, dotyczące chęci naszego uczestnictwa w sprawie. Są to przynajmniej dwa wnioski. Po pierwsze wniosek o informowanie nas o wszelkich czynnościach postępowania przygotowawczego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w czynnościach (na przykład przesłuchaniach świadków). Po drugie, wniosek o poinformowanie nas o sporządzeniu opinii przez biegłego w celu umożliwienia ustosunkowania się do niej przed zakończeniem postępowania przygotowawczego.

     Po piąte – dopilnuj formalności.

Jak napisałeś już zawiadomienie możesz wysłać je do prokuratury lub złożyć w prokuraturze na biurze podawczym. Tu rodzi się pytanie – której? Aby uniknąć przekazywania sprawy, pismo wyślij do jednostki, w okręgu której doszło do popełnienia przestępstwa. W większych miastach jest więcej prokuratur – jeśli masz wątpliwości do jakiej wysłać pismo – zadzwoń i spytaj o właściwość. Generalnie pismo powinno zostać wysłane do prokuratury rejonowej. Jeśli sprawa ma cięższy wymiar gatunkowy, możesz spróbować wysłać zawiadomienie do prokuratury okręgowej – nie zapomnij jednak tego uzasadnić. Może to być na przykład poważny gospodarczy charakter przestępstwa albo poważny błąd medyczny. Po przyjęciu zawiadomienia będziesz wezwany w pierwszej kolejności do złożenia zeznań.

Zapraszam do zadawania pytań oraz lektury pozostałych wpisów na moim blogu, na przykład cyklu wpisów o projekcie ustawy dotyczącej odpowiedzialności karnej spółek.

Nowe oblicza winy w prawie karnym – wina w organizacji

Marcin Klonowski        16 lipca 2018        Komentarze (0)

Po krótkiej przerwie wracam do cyklu wpisów dotyczących projektu ustawy o odpowiedzialności karnej spółek. W poprzednich postach pisałem Wam już za czyje zachowania prokurator będzie mógł oskarżyć spółkę. Nie za każde zachowanie członka zarządu odpowie spółka – prokurator będzie musiał wykazać także pewną złą wolę członka organu lub nieprawidłowy nadzór lub wybór pracowników. Dzisiaj napiszę o czymś, co wzbudza chyba największe kontrowersje w projekcie ustawy, a mianowicie o winie w organizacji.

     Wina w organizacji.

Prawo karne zawsze wymaga udowodnienia osobie pewnej złej woli . Do tej pory zasady prawa karnego były dosyć jasne – winę przypisywano człowiekowi, a polegała ona najczęściej na chęci popełnienia przestępstwa lub pewnej formie niedbalstwa. W projekcie pojawia się nowa forma winy. Jest to wina nie tyle konkretnej osoby, co raczej samej spółki. Wina w organizacji polega na tym, że spółka nieprawidłowo skonstruowała swoje procedury korporacyjne. Procedury nie “wychwyciły” potencjalnych możliwości popełnienia przestępstw w formie np. ryzyk płynących z procederu korupcji lub karuzelowego obrotu towarów.

Projekt ustawy nie wskazuje wyczerpująco na czym może polegać wina w organizacji. Posługuje się pojęciem “w szczególności” co oznacza, że zakres przypadków podpadających pod tę formę winy może być szerszy. Zdaniem projektodawcy spółka będzie mogła zostać ukarana w następujących przypadkach:

  • gdy nie określiła zasad postępowania w przypadku nieprawidłowości i zakresu odpowiedzialności organów czy pełnomocników. W tym przypadku chodzi o brak wdrożenia skutecznych procedur antykorupcyjnych, mechanizmu whistleblowingu, ochrony sygnalistów, a z drugiej strony brak precyzyjnego określenia kto i za co odpowiada w przypadku wystąpienia nieprawidłowości w spółce.
  • gdy nie został wskazany organ spółki nadzorujący przestrzeganie prawa. Ten zapis jest dosyć czytelny, przy czym – z uwagi na posłużenie się pojęciem organu – nie odnosi się on do niezależnego od struktur zarządczych tzw. compliance officera, zajmującego się wdrażaniem i badaniem przestrzegania zgodności działania spółki z przepisami prawa;
  • gdy organ wiedział o nieprawidłowościach, które doprowadziły do popełnienia przestępstwa i nic z tym faktem nie zrobił. Ten przykład jest dosyć oczywisty i ma zapobiegać zjawisku tuszowania uchybień w spółkach.

       Ciężar wykazania prawidłowości procedur obciąży spółkę.

Projekt ustawy przewiduje dosyć niebezpieczny mechanizm udowadniania winy w organizacji. W tym zakresie ustawy obarcza spółkę obowiązkiem udowodnienia, że wszystkie procedury zostały zachowane. Ustawa przyjmuje założenie, że jeśli w związku z działaniem np. członka zarządu doszło do popełnienia przestępstwa korupcji, spółka jest winna chyba, że spółka wykaże zachowanie należytej staranności wymaganej w danych okolicznościach w organizacji działalności spółki oraz w nadzorze nad działalnością spółki. Jest to rozwiązanie, które może budzić zasadnicze wątpliwości co do zgodności z Konstytucją. Warto przypomnieć, że odpowiedzialność karna spółek jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu Konstytucji, a zatem obowiązuje w niej zasada domniemania niewinności. Z zasady tej wynika, że to prokurator powinien udowodnić komuś popełnienie przestępstwa, a nie na odwrót. Mam nadzieje, że w toku prac legislacyjnych dojdzie do zmiany tego przepisu.

     Należyta staranność uchroni spółkę przed odpowiedzialnością karną.

Przed ściganiem prokuratorskim spółkę uchroni wykazanie zachowania należytej staranności. W projekcie znajdują się szerokie odwołania do prawa cywilnego. Jak wskazano w uzasadnieniu:

“Przez należytą staranność rozumieć należy określony, modelowy sposób postępowania. Wzorzec należytej staranności powinien być formułowany według kryteriów obiektywnych, co oznacza, iż należy brać pod uwagę faktycznie i powszechnie stosowane sposoby postępowania w danej sytuacji (…) wzorzec staranności będzie musiał zatem uwzględniać typ i rodzaj podmiotu zbiorowego, który dopuścił się popełnienia czynu zabronionego oraz zasady jego funkcjonowania w obrocie prawnym”

Należyta staranność odnoszona jest do danych okoliczności. Oznacza to, że nie można wskazać na jakiś abstrakcyjny model tego, jak powinna wyglądać staranność spółki i jak precyzyjne spółka powinna posiadać procedury. W budowaniu wzorców istotne będą kodeksy etyczne oraz zbiory reguł postępowania. Wraz ze wzrostem ryzyka danej działalności powinien wzrastać również poziom zabezpieczenia przed ewentualnym ryzykiem popełnienia przestępstwa. Jeśli chodzi o proceder korupcyjny na ten rodzaj przestępstw narażone będą spółki np. działające na styku ze sferą publiczną. W przypadku np. wyłudzeń VAT wyższą starannością będą musieli się wykazać przedsiębiorcy handlujący towarami obarczonymi wysokim ryzykiem obrotu karuzelowego (towary te ulegają ciągłym zmianom, niemniej wskazać można np. na popularną swego czasu stal).

Co uważacie na temat winy w organizacji? Jak Waszym zdaniem powinny przygotować się spółki do projektu ustawy?

Zapraszam do dyskusji i subskrypcji bloga! Zapraszam też do lektury innych wpisów dotyczących nowości w prawie karnym – np. o tymczasowym aresztowaniu oraz możliwości wykorzystania nielegalnych dowodów.

Przestępstwo oszustwa a niewykonanie umowy

Marcin Klonowski        12 lipca 2018        Komentarze (0)

Dzisiaj chciałem podzielić się z Wami kilkoma przemyśleniami dotyczącymi odpowiedzialności karnej za przestępstwo oszustwa. Przestępstwo to jest obok kradzieży najbardziej popularnym przestępstwem przeciwko mieniu. Przepis ten jest pewnym “workiem bez dna” do którego wrzucić można dużą część transakcji dokonywanych w obrocie gospodarczym. Jak odróżnić oszustwo od zwykłej nierzetelności kontrahenta? Gdzie znajduje się linia pomiędzy niewykonaniem zobowiązania a przestępstwem?

     Ryzyko gospodarcze.

Nie ulega wątpliwości, że w ramach profesjonalnej działalności przedsiębiorcy weryfikują swoich kontrahentów przed rozpoczęciem współpracy. Kontrahenta sprawdzić można na wiele sposobów. Można skorzystać z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów rejestrowych czy usług wyspecjalizowanych wywiadowni. Istotnym źródłem wiedzy są również informacje dochodzące z branży, w której wiadomości o problemach przedsiębiorców rozchodzą się bardzo szybko. Płynąca z rynku informacja o przejściowych problemach finansowych nie musi jednak przekreślać współpracy. W takich warunkach podmiot może zdecydować się na współpracę licząc na późniejsze wyższe zyski (np. poprzez mechanizm odroczonej spłaty, kredytu kupieckiego), kosztem wyższego ryzyka transakcji.

Jeśli przedsiębiorca zdawał sobie sprawę z ryzyka danej transakcji to nie można mówić o popełnieniu przestępstwa oszustwa. Jest to istotne wobec pojawiających się często w praktyce spraw, w których niezadowoleni przedsiębiorcy źle ocenili ryzyko i próbują ścigać dawnego kontrahenta na ścieżce karnej. Przedsiębiorcy zmierzając do maksymalizacji zysków mogą podejmować działania ryzykowne, jednak jeśli mieli świadomość zagrożeń, nie będą mogli skutecznie domagać się ukarania swojego kontrahenta. Dlaczego? Sąd nie uzna, że dokonane przez nich rozporządzenie mieniem było niekorzystne. Ponadto, nie można mówić o wprowadzeniu ich w błąd, skoro mieli pełną świadomość ryzyka transakcji.

     Utrata płynności finansowej.

Drugą kwestią istotną z perspektywy oszustwa jest rzeczywista wola oszukania swojego kontrahenta. W obrocie zdarza się, że pomimo szczerych chęci dotrzymanie terminu płatności jest niemożliwe. W pewnych przypadkach problem jest nie tylko z terminem, ale w ogóle z możliwością wywiązania się z umowy. Przedsiębiorcy podejmują często współpracę licząc na to, że uzyskanie dochodów z umowy pozwoli im wydźwignąć się z przejściowych kłopotów finansowych. Nie każde niewywiązanie się z umowy jest oszustwem. 

Pamiętać należy, że aby przypisać komuś popełnienie przestępstwa osoba ta już w momencie zawarcia umowy musiała chcieć oszukać swojego kontrahenta. W praktyce sytuacja taka nie występuje często. Z pewnością trudno będzie udowodnić komuś zamiar oszustwa, jeśli osoba taka w późniejszym okresie np. zapłaciła część swojego długu. Dodatkowo, aby skazać kogoś za oszustwo istotny jest element wprowadzenia w błąd. Najczęściej dochodzi do tego w formie zatajenia sytuacji majątkowej. W praktyce sądy przyjmują, że tak długo jak sytuacja finansowa przedsiębiorcy pozwala na wywiązywanie się ze swoich zobowiązań nie musi on informować kontrahenta o sytuacji materialnej swojej firmy. Jeśli jednak jest ona zła, a on tego nie powie, może liczyć się z odpowiedzialnością za przestępstwo oszustwa. Przy czym podkreślić należy, że takie przemilczenie musi wprowadzić kogoś w błąd. Nie dojdzie do popełnienia przestępstwa, jeśli ktoś miał informacje, że jego kontrahent ma problemy z terminowym wywiązaniem się z płatności. 

     Ostrożnie z prawem karnym.

W praktyce działania organów ścigania zarzuty popełnienia przestępstwa oszustwa stawiane są niestety po dosyć powierzchownej analizie działania podmiotu na rynku. Organy ścigania nie zwracają uwagi na to, że prawo karne wkraczać powinno między podmioty prywatne w sytuacjach skrajnych. Pozostałe sfery życia społecznego regulowane są przez np. prawo cywilne i to one najczęściej jest właściwe do egzekwowania swoich praw majątkowych. 

Prokurator nie wykorzysta nielegalnych dowodów – uchwała SN I KZP 4/18

Marcin Klonowski        09 lipca 2018        Komentarze (0)

W dniu 28 czerwca 2018 r. SN wydał uchwałę I KZP 4/18 o kluczowym znaczeniu dla procesu karnego. Na czym polega fenomen wydanej uchwały i dlaczego wywołuje ona tak wielkie oburzenie przedstawicieli Ministerstwa Sprawiedliwości? W mojej ocenie sukcesu uchwały szukać można na dwóch polach. Po pierwsze, wykracza ona poza zakres przedstawionego pytania i odnosi się do ogólnych zasad stosowania niektórych przepisów k.p.k. Po drugie, w swoim uzasadnieniu odwołuje się w znakomitej części do treści praw i wolności konstytucyjnych, dokonując prokonstytucyjnej wykładni tekstu ustawy.

     Dowody z kontroli operacyjnej

Zasadniczy problem prawny analizowany w uchwale związany był ze zmianą przepisów k.p.k. do jakiej doszło w kwietniu 2016 r. W poprzedniej nowelizacji z 2015 r. ustawodawca ograniczył możliwość wprowadzania dowodów zebranych w wyniku czynu zabronionego. Dodatkowo, w dalszym ciągu respektowano jedno z orzeczeń SN, w którym przyjęto, że brak jest możliwości wyrażenia następczej zgody na wykorzystanie podsłuchów oraz nagrań z kontroli operacyjnej, które dokumentowały popełnienie innych przestępstw niż przestępstwa katalogowe. Czym są przestępstwa katalogowe? Są to przestępstwa zawarte na liście zamieszczonej m.in. w ustawie o Policji, których podejrzenie popełnienia może uzasadniać zastosowanie podsłuchów lub kontroli operacyjnej. Czyli w świetle stanu prawnego sprzed kwietnia 2016 r. prokurator nie mógł wykorzystać materiału z kontroli operacyjnej, z którego wynikał fakt popełnienia np. przestępstwa znęcania, jeśli kontrola operacyjna zastosowana była celem sprawdzenia możliwości popełnienia przestępstwa korupcji. Po kwietniu 2016 r. w ustawie procesowej pojawił się nowy przepis, który głosił, że prokurator może wykorzystać takie nagrania w sprawie wszystkich przestępstw, a ponadto, realizacja tego prawa nie podlega kontroli sądu.

     Pytanie prawne a uchwała SN

Przedstawiony SN problem miał jednak bardziej zawężony zakres, niż ostatecznie zostało to ujęte w uchwale. Treścią pytania do SN było to, czy dowody uzyskane przed 15 kwietnia 2016 r. prokurator może wprowadzić do procesu na zasadzie art. 168b k.p.k. Czyli nie dotyczyło to generalnego stosowania tego przepisu, a wyłącznie tego, czy uchwalenie tego przepisu może skutkować obowiązkiem jego stosowania także do wcześniej wszczętych postępowań sądowych. Problem leżał zatem w tzw. przepisach międzyczasowych, które nieprecyzyjnie (w ocenie sądu pytającego) określały to zagadnienie. SN w uchwale wyraził stanowisko szersze, odnoszące się do ogólnego sposobu stosowania art. 168b k.p.k. także w postępowaniach wszczętych już po 15 kwietnia 2016 r.  Za takimi wnioskami przemawia uważna lektura nie tylko tezy orzeczenia ale również uzasadnienia, które odnosi się nie do tzw. przepisów międzyczasowych (tu można porównać z uzasadnieniem postanowienia SN I KZP 14/17, które przekazywało problem powiększonemu składowi SN) ale to konstytucyjnych podstaw i granic ingerencji w prawa i wolności obywatelskie, w szczególności w prawo do prywatności.

     Ingerencja w prawo do prywatności

Uzasadnienie uchwały SN ma kapitalne znaczenie dla możliwości wykorzystania w procesie dowodów z kontroli operacyjnej (art. 168b k.p.k.) ale w mojej ocenie również per analogiam z podsłuchów (art. 237a k.p.k.). SN motywując treść swojego orzeczenia wskazał przede wszystkim na znaczenie praw i wolności konstytucyjnych i konwencyjnych jakimi są prawo do prywatności oraz dokonał zestawienia tych praw z zasadą legalizmu (ścigania przestępstw przez prokuraturę). SN stwierdził, że zasady konstytucyjne wynikają z aktu prawnego o wyższej mocy prawnej. Brak jest możliwości wykorzystania w ramach zgody następczej dowodów odnoszących się do przestępstw spoza przestępstw katalogowych, bowiem narusza to prawo do prywatności jednostki. Zasada proporcjonalności nie uzasadnia tak poważnego naruszenia prawa do wolności jednostki. Reprezentatywne jest stwierdzenie SN, że:

“Ingerencja w wolność człowieka – jego prawo do prywatności – nie może mieć charakteru nieograniczonego. Ograniczeniem takim winien być katalog poważnych przestępstw uzasadniających ingerującą w status jednostki kontrolę operacyjną. Jeżeli zaś tak, to zarówno kontrola operacyjna o charakterze pierwotnym, jak i wtórnym, może być prowadzona wyłącznie w stosunku do przestępstw katalogowych – m. in. z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji”

     Sąd zweryfikuje decyzje prokuratora

SN sformułował również bardzo istotną tezę dotyczącą wykładni art. 168b k.p.k. w kontekście uprawnień prokuratora. Jak stwierdził, przepis ten nie może być tak interpretowany, że daje prokuratorowi nieograniczone prawo do wykorzystania w postępowaniu sądowym. Taka interpretacja sprowadzona zresztą została w pewien sposób do absurdu. Jaki jest bowiem sens utrzymywania przepisów o następczej zgodzie sądu, skoro równocześnie nieograniczone uprawnienia w tym zakresie dostaje prokurator? Gdyby ustawodawca zauważył potrzebę totalnej inwigilacji obywateli, zniósłby w ogóle konstrukcję zgody sądu pierwotnej i następczej. Jaki jest wniosek z zaprezentowanych argumentów? Otóż sąd procedujący w sprawie ocenia wniosek prokuratora jak każdy inny wniosek dowodowy, badając też czy dotyczy przestępstw z listy przestępstw katalogowych. SN z ogólnych przepisów o dopuszczaniu dowodów wywiódł uprawnienie do dokonywania kontroli następczej zgodności z prawem takich dowodów.

“Oczywistym natomiast musi pozostać, że na etapie postępowania jurysdykcyjnego, to wyłącznie sąd może podjąć decyzję o dopuszczeniu dowodu, a nie prokurator (…). Gdyby zatem doszło do sytuacji, w której prokurator postąpiłby w tym zakresie niezgodnie z Kodeksem postępowania karnego, Konstytucją RP, czy ustawą o Policji, złożony przez niego wniosek i tak podlega kontroli sądu, który ma decydujące zdanie w kwestii dopuszczenia dowodu – art. 170 par. 1 pkt 1 k.p.k. Kontrola ta obejmuje też wszystkie ustawowe przesłanki stosowania kontroli operacyjnej, co z istoty swej, stanowi pewną formę zgody następczej“.

Jaki charakter ma nowe uprawnienie prokuratora przewidziane w art. 168b k.p.k.? W ocenie SN wyłącznie techniczne, sprowadza się do wskazania prokuratorowi, że może wnioskować do sądu o przeprowadzenie dowodów z takich materiałów. To do sądu należy jednak ostateczna decyzja. Jak wskazał SN:

“(…) stwierdzenie kończące art. 168b k.p.k. – <prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym” – ma charakter techniczny i nie rodzi po stronie prokuratora żadnych nowych uprawnień“. 

     Znaczenie uchwały dla procesu karnego

Uchwała SN ma ogromne znaczenie dla procesu karnego. Sądy niższych instancji podchodzą najczęściej z dużym szacunkiem dla orzeczeń SN, szczególnie tych, które zapadły w poszerzonym składzie 7 sędziów. Pozostaje mieć nadzieję, że ukształtuje ona działalność sądów na długie lata. Tezy omawianej uchwały wykraczają poza zadane pytanie, a w mojej ocenie mogą być również podnoszone wobec legalizacji dowodów z podsłuchów, co wynika z podobnej konstrukcji art. 168b k.p.k. oraz art. 237a k.p.k.